Despre preluările corporative ostile

Tipărește
Data publicării: Miercuri, 14 Septembrie 2011
Accesări: 23976

Sumar: Atacurile de preluare a pachetelor de acțiuni deținute de acționarii celor patru bănci și instituției de asigurări în iulie-august 2011 par să reprezinte niște raiduri corporative „clasice”, al căror scop a fost devalizarea acționarilor legali. Acest document aruncă lumină asupra definiției, conținutului, consecințelor și formelor de realizare a raidurilor corporative în Moldova. Se arată că deși legislația națională nu definește fenomenul de raid corporativ, legislația penală prevede pedepse penale severe pentru infracțiunile săvârșite la diferite etape de pregătire și derulare a unui raid corporativ.

Contextul problemei

În lunile iulie-august 2011 în sistemul financiar moldovenesc au avut loc tentative de preluare frauduloasă a unor pachete de acțiuni de la 4 bănci comerciale și o companie de asigurări. Mass-media moldovenească, scriind despre aceste tentative, a utilizat calificativul „atacuri de raider”. Aceiași sintagmă a fost preluată de comunitatea experților și analiștilor din țară. Și primul-ministru Vlad Filat a utilizat, în comunicatul de presă al guvernului la acest subiect, calificativul „atac”[1]. Unii deputați în Parlament au utilizat în declarațiile publice și interviuri sintagma „escrocherii în proporții deosebit de mari”, argumentând că noțiunea de „atac de tip raider” nu poate fi aplicată la episoadele menționate. Dincolo de diferențele semantice, care este esența, conținutul și consecințele fenomenului dat? La aceste întrebări răspundem mai jos în cadrul acestei scurte note analitice.

„Atacurile de raider”: originea noțiunii

În limbajul curent termenul de „atac de raider” a fost preluat calchiind un termen utilizat în limba rusă („рейдерский захват”, „рейдерство”) și care a fost, la rândul său, preluat din engleză („raid” – incursiune, raid). Să menționăm că în România termenul „atac de tip raider” nu se utilizează, deoarece în limba română literară cuvântul „raider” nu există.

Probabil că traduceri mai potrivite ale sintagmei „рейдерский захват” ar fi „sechestrare corporativă”, „raid corporativ” sau „preluare ostilă”. Totuși, aceste sintagme nu transmit integral conotația criminală/ilegală a noțiunii „рейдерский захват”, care are și o încărcătură emoțională ceva mai puternică. Noi recomandăm utilizarea termenilor „sechestrare corporativă”, „raid corporativ” sau „devalizare a întreprinderi” atunci când se vorbește despre o preluare forțată a unei companii sau părți din aceasta depășind limitele legalității și „preluare ostilă” atunci când preluarea are loc în limitele legii. Evident, poate fi dificilă delimitarea unei frontiere clare între o preluarea ostilă în limitele legii și o sechestrare corporativă ilegală.

Preluările ostile

Preluările ostile reprezintă forme de preluare corporativă în cadrul strategiilor de achiziții și fuzionare corporative. Deși preluările ostile au apărut odată cu apariția piețelor de capital pe care se cotau primele acțiuni corporative, aceste preluări au devenit deosebit de frecvent utilizate începând cu anii 1950 în țările dezvoltate, inclusiv în SUA, Marea Britanie și Japonia[2]. Totuși, trebuie să menționăm că în prezent fenomenul preluărilor ostile a scăzut din intensitate, inclusiv datorită adoptării de către corporații unor strategii corporative mai eficiente, angajării unor juriști profesioniști în staff-ul permanent, precum și reglementării legislative mai stricte a achizițiilor și fuzionărilor corporative.

Pentru o preluare corporativă „amicală” este comună informarea publică sau privată a managementului / acționarilor corporației despre intenția unui investitor de a procura un pachet de acțiuni. Acceptarea sau respingerea ofertei are loc în dependență de faptul dacă preluarea servește sau nu la dezvoltarea corporației sau intereselor economice ale acționarilor. Spre deosebire de preluarea amicală, preluările ostile au loc fără consimțământul managementului sau grupului principal de acționari. Preluarea ostilă poate fi efectuată prin mai multe căi, dar principalele două sunt următoarele:

  • consolidarea treptată a acțiunilor dispersate în pachete care permit influențarea / blocarea deciziilor;
  • anunțarea publică a unei oferte de achiziție la preț care depășește nivelul de piață a unui pachet de acțiuni suficient de mare care ulterior să permită blocarea luării deciziilor, astfel încât alți acționari să fie constrânși să-și vândă acțiunile;

Scopul preluării poate fi atât stabilirea controlului integral asupra companiei în vederea schimbării managementului, cât și crearea condițiilor în care managerii și acționarii majoritari vor fi nevoiți să plătească sume mari pentru răscumpărare acțiunilor care au căzut victimă preluării ostile. Indiferent de metoda utilizată, o asemenea preluare, chiar dacă ostilă și fără a corespunde integral moralei sociale, este în limitele legii. După cum arată literatura de specialitate, rezultatul unei preluări ostile legale este, de multe ori, ridicarea nivelului de bunăstare a acționarilor rămași și ameliorarea eficienței în funcționarea companiei preluate[3].

Sechestrările / raidurile corporative

Sechestrarea corporativă este o acțiune atât imorală, cât și ilegală. Aceasta poate să încalce atât prevederile legislației contravenționale, cât și a celei penale. Scopul final al sechestrării corporative este însușirea pe căi ilegale a proprietății și a drepturilor de administrare a companiilor.

Fenomenul sechestrărilor corporative este deosebit de răspândit în țările Europei de Est – în special, Rusia, Ucraina, Moldova - care se află într-un proces prelungit de tranziție la economia de piață și unde institutul proprietății private încă nu a obținut un nivel suficient de înalt de protecție legală și respect social. În aceste țări chiar există o piață a serviciilor de sechestrare corporativă[4]. Ținând cont de nivelul înalt de corupere sistemică care afectează instituțiile de reglementare ale pieței, organele de control și sistemul de justiție, precum și de opacitatea proceselor de privatizare, în aceste țări adeseori este mai simplu de sechestrat o companie de succes decât de a o achiziționa în mod civilizat. Cu alte cuvinte, în contextul țărilor în tranziție, sechestrarea corporativă poate fi privită ca o manifestare perversă, cinică sau de-a dreptul criminală a unui fenomen economic firesc care în occident se numește fuzionare-și-achiziție (Merger & Acquisition).

În Rusia fenomenul raidurilor corporative este foarte răspândit, existând chiar o comunitate-internet a specialiștilor în sechestrare corporativă[5]. Fenomenul dat este la modul serios în vizorul autorităților ruse: se încearcă consolidarea unor date statistice polițienești și judiciare asupra cazurilor, iar raidurile corporative au fost calificate de președintele Medvedev ca fiind– alături de corupție –cea mai periculoasă calamitate socială care erodează statul rus[6]. În anul 2010 a fost adoptat un pachet de modificări legislative anume în scopul combaterii fenomenului de raiduri corporative[7].

Autorii sechestrărilor corporative utilizează un arsenal vast de instrumente pentru a-și atinge scopurile, care se află dincolo de limita legalității. Scopul unei sechestrări corporative poate fi banala preluare a unei companii de succes, dar poate fi și falimentarea acesteia, în scopul realizării celor mai valoroase active sau adoptarea unei banale decizii de repartizare a dividendelor.

Sechestrarea corporativă implică elemente de spionaj economico-financiar în scopul: 1) evaluării reale a corporației-țintă, 2) evaluarea capacităților juridice defensive ale corporației-țintă, 3) elaborarea schemei de sechestrare și 4) implementarea acesteia. La ultima etapă este indispensabilă participarea unor reprezentanți a organelor de stat, cum ar fi judecători, inspectori fiscali, executori judecătorești, registratori de stat, registratori pe piața financiară, notari și chiar autorități de reglementare.

Astfel, pentru o sechestrare corporativă sunt comune următoarele elemente:

  • Este un proces foarte bine gândit, cu mai multe etape și cu mai multe părți implicate, inclusiv transnaționale, coordonate de persoane care cunosc foarte bine legislația corporativă în mai multe țări;
  • Preluarea are loc contrar voinței cel puțin a unei părți a acționarilor/managementului;
  • Are loc colectarea ilegală a informațiilor financiare, economice și juridice despre compania-țintă, inclusiv prin achiziționarea ilegală a înregistrărilor din registrele de stat;
  • Persistă elementul de complicitate / implicare a instanțelor de judecată și executorilor judecătorești, care trebuie să adopte / execute o decizie abuzivă care să îngrădească în drepturi cel puțin o parte din acționari;
  • Persistă elementul de acțiune sau inacțiune abuzivă din partea unor organe de stat;
  • Pot implica politicieni sau funcționari publici de rang înalt care, dacă este cazul, acoperă politic autorii atacurilor;
  • Se face uz de fals, eventual cu implicarea notarilor care autentifică semnături și documente, precum și trimiterea unor avize poștale false;

Literatura de specialitate scoate în evidență o serie de consecințe negative ale fenomenului raidurilor corporative, toate contribuind la șubrezirea securității economice a statului, societății și cetățeanului[8]. Astfel, alături de ale consecințe, raidurile corporative duc la:

  • strangularea instituțiilor fundamentale ale economiei de piață, inclusiv proprietatea privată;
  • consolidarea elementelor criminale;
  • monopolizarea unor segmente/sectoare economice;
  • discreditarea instituțiilor de stat și organelor judecătorești;
  • înrăutățirea climatului investițional;
  • activizarea unor procese conexe, cum ar fi spălarea banilor.

Despre sechestrările corporative în Moldova

Atacurile la care au fost supuse cele patru bănci comerciale și instituția de asigurări în lunile iulie-august pot fi calificate anume ca sechestrare corporativă sau tentativă de sechestrare corporativă. Totuși, raidurile corporative nu sunt un fenomen nou nici pentru Moldova. Analiza materialului factologic din presă sugerează că autorii și executanții atacurilor de raiduri din Moldova în mare măsură se inspiră din bogata experiență a colegilor lor ruși și ucraineni, dar utilizează și elemente mai specifice, cum ar fi firmele off-shore, regimul juridic al cărora în Moldova este mai liberal decât în Rusia și Ucraina.

Fenomenul de raid corporativ în Moldova a „evoluat”: dacă în perioada timpurie a tranziției raidurile erau destul de primitive, legate de privatizarea și efectuate de grupări criminale individuale, în prezent sechestrările sunt mult mai complexe, fiind dirijate de grupări care au conexiuni cu anumite grupuri financiar-industriale și financiar-economice.

În ultimul deceniu, cele mai răspândite forme de raiduri corporative sunt următoarele:

  • Consolidarea pachetelor de acțiuni mici obținute prin escrocherie, șantaj, falsificare de acte etc. de la deținătorii lor legali;
  • Reducerea intenționată a valorii de piață a întreprinderii și achiziționarea activelor acesteia de către managementul executiv;
  • Aducerea intenționată a întreprinderii la insolvabilitatea cu concursul managementului executiv;
  • Falsificarea contractelor de cesiune, fidejusiune, împrumut etc. în vederea obținerii unei decizii judecătorești favorabile;
  • Falsificarea proceselor-verbale ale Adunărilor Generale ale membrilor;
  • Introducerea unor modificări false în registrele de stat, inclusiv în registrele de valori mobiliare deținute de companiile de broker.

În Moldova lipsește o statistică judiciară asupra fenomenului de sechestrare corporativă, deoarece Codul Penal și Codul Contravențional nu includ noțiunea dată. Totuși, Codul Penal prevede pedepse pentru o serie de infracțiuni pe care le implică un raid corporativ, făcând astfel, cel puțin teoretic, pedepsirea penală a infractorilor. Astfel, Codul prevede pedepse pentru următoarele:

  • Articolul 189. „Șantajul”; prin șantaj pot fi obținute pachete de acțiuni care ulterior sunt utilizate pentru influențarea deciziilor companiei;
  • Articolul 190. „Escrocheria”; deși apropiată de raidul corporativ, conține o definiție prea îngustă, care nu acoperă toate aspectele specifice fenomenului de raid corporativ;
  • Articolul 191. „Delapidarea averii străine”; directorii executivi cărora investitorii le încredințează administrarea averii (investițiilor), ar putea să cadă sub incidența acestui articol;
  • Articolul 242. „Pseudoactivitatea de întreprinzător”; au fost atestate cazuri când companiile au fost create fără intenţia de a desfăşura activitatea de întreprinzător declarată ci pentru a servi ca paravan în derularea raidurilor corporative;
  • Articolul 2452. „Încălcarea legislaţiei la efectuarea înscrierilor în registrul deţinătorilor valori mobiliare”; schimbarea ilegală a înscrierilor în aceste registre este una din metodele preferate de atacuri corporative în Europa de Est;
  • Articolul 252. „Insolvabilitatea intenţionată”; de obicei, se produce după schimbarea de către noii acționari a conducerii companiei-victimă, având drept scop debarasarea de activele neperformante și păstrarea activelor care au prețuri atractive pe piață (de obicei, imobilele și terenurile);
  • Articolul 284. „Crearea sau conducerea organizaţii criminale”; realizarea unor raiduri corporative atât de coordonate ca cele care s-au produs în iulie-august este de neconceput în afara unui grup criminal organizat;
  • Articolul 324. „Corupere pasivă”;
  • Articolul 325. „Coruperea activă”; coruperea funcționarilor publici, judecătorilor și executorilor judecătorești este un element indispensabil unui raid corporativ „de succes”;
  • Articolul 329. „Neglijenţa în serviciu”; este admisă atât de funcționarii publici, cât și judecătorii care pronunță decizii bazate pe documente și declarații false;
  • Articolul 332. „Falsul în acte publice”; din nou, autorii raidurilor corporative, pentru a reuși, au nevoie de înscrierea de către o persoană cu funcţie de răspundere, precum şi de către un funcţionar al autorităţii publice care nu este persoană cu funcţie de răspundere, în documentele oficiale a unor date vădit false, precum şi falsificarea unor astfel de documente;
  • Articolul 3521. „Falsul în declaraţii”; executanții raidurilor corporative inevitabil trebuie să facă declarații false în instanță și în alte organe competente pentru a obține consecințele juridice de case sunt interesați.

Cu alte cuvinte, deși în legislația națională nu este în mod expres definit „raidul corporativ”, „sechestrarea corporativă” sau „devalizarea întreprinderilor”, Codul Penal prevede pedepse penale pentru infracțiunile care sunt comise la etapele critice ale unui atac de raid. Experiența rusească sugerează că anumite amendamente la Codul Penal ar putea fi necesare pentru a cuprinde mai bine toate laturile specifice fenomenului de raiduri corporative. Totuși, chiar și după adoptarea unor eventuale îmbunătățiri, pedepsirea acestei infracțiuni va depinde, evident, de bunăcredința și profesionismul procurorilor, judecătorilor și executorilor judecătorești. Experiența moldovenească sugerează că anume aceste instanțe reprezintă elementele slabe în combaterea fenomenului de raid corporativ în Moldova.

Concluzii

Vorbind de preluarea corporativă, este important de făcut diferențierea între „preluarea ostilă”, dar legală, a unor pachete de acțiuni și „raidurile” sau „sechestrările corporative” care sunt niște infracțiuni penale. Deși o apreciere juridică nu a fost încă dată, atacurile de preluare a pachetelor de acțiuni deținute de acționarii celor patru bănci și instituției de asigurări în iulie-august 2011 par să reprezinte niște raiduri corporative „clasice”, al căror scop a fost devalizarea acționarilor legali. Fenomenul de raid corporativ nu este unul nou pentru Republica Moldova, situația din țara noastre înscriindu-se, mai multe sau mai puțin, în tabloul specific Europei de Est, unde proprietatea privată încă nu este suficient de bine protejată de lege, atât din cauza carențelor în legislație, cât și din cauza corupției în organele care trebuie să apere legea și să facă dreptate. Totuși, cele cinci recente tentative de raid sunt excepționale ca și amploare și organizare, ceea ce sugerează eșecuri sistemice în protecția drepturilor de proprietate în țara noastră. Tolerarea fenomenului de către clasa politică și societatea civilă poate să aibă consecințe dramatice pentru securitatea economică și pentru buna funcționare a statului moldovenesc. Deși legislația națională nu definește fenomenul de „raid corporativ”, Codul Penal prevede pedepse penale destul de severe pentru infracțiunile săvârșite la diferite etape de pregătire și derulare a unui atac de raid. Prin urmare, dezbaterile de politică ar trebui să se focalizeze nu atât asupra diferențelor semantice, ci asupra curmării efective a acestui fenomen, care presupune o responsabilizare mai înaltă a procurorilor, judecătorilor și executorilor judecătorești din țară.

Lista referințelor bibliografice:

John Armour, Jack B. Jacobs  and Curtis J. Mihhaupt, „”, The Evolution of Hostile Takeover Regimes in Developed and Emerging Markets: An Analytical Framework”, in Harward International Law Journal, Volume 52, Number 1, Winter 2011, disponibil la http://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2011/02/HILJ_52-1_Armour_Jacobs_Milhaupt.pdf;

Andrei Shleifer, Lawrence H. Summers, „Breach of Trust in Hostile Takeovers”, in Alan J. Auerbach, ed. „Corporate Takeovers: Causes and Consequences”, UMI, 1988, disponibil la http://www.nber.org/chapters/c2052.pdf.

Федоров А.Ю., Рейдерство и корпоративный шантаж, Wolters Kluwer Russia, 2010.

Добровольский В.И., „Ответственность рейдера по российскому законодательству”, Wolters Kluwer Russia, 2010.


[1] http://www.gov.md/libview.php?l=ro&idc=436&id=4197.

[2] John Armour, Jack B. Jacobs  and Curtis J. Mihhaupt, „”, The Evolution of Hostile Takeover Regimes in Developed and Emerging Markets: An Analytical Framework”, in Harward International Law Journal, Volume 52, Number 1, Winter 2011.

[3] Andrei Shleifer, Lawrence H. Summers, „Breach of Trust in Hostile Takeovers”, in Alan J. Auerbach, ed. „Corporate Takeovers: Causes and Consequences”, UMI, 1988.

[4] Vezi o „listă de prețuri” la http://www.abc-people.com/typework/economy/e-confl-3.htm.

[5] zahvat.ru.

[6] Добровольский В.И., „Ответственность рейдера по российскому законодательству”, Wolters Kluwer Russia, 2010.

[7] „Подписан закон, направленный на повышение эффективности противодействия рейдерству”, http://kremlin.ru/news/8223.

[8] Федоров А.Ю., Рейдерство и корпоративный шантаж, Wolters Kluwer Russia, 2010.

Tags: Natalia Chitii

test

Website test
Tipărește

Accesează aplicațiile de monitorizare

Aplicația de monitorizare a  agendei de reforme prioritare a  Guvernului și Parlamentului
aplicat6
Clasamentul performanțelor  Bancare din Republica Moldova
aplicat71
Impactul dinamicii populației asupra economiei NTA
aplicat8

Implicare

scoala ro

lapunct ro

budget ro